河南共鸣律师事务所

劳务派遣作为一种灵活用工方式，在实践中应用广泛，但其中涉及的法律关系复杂，稍有不慎极易引发劳动争议，甚至给企业带来巨额赔偿风险。6月11日，河南共鸣律师事务所王晓律师受辉县市人力资源和社会保障局邀请，为辉县市域内劳务派遣机构开展法规专题培训讲座。

我们在生活中多多少少都会涉及到劳务派遣的问题，或是企业或是个人。您是否曾困惑于：

1、派遣员工比例上限到底是多少？临时性、辅助性岗位如何界定？

2、用工单位在什么情况下可以退回派遣员工？退回后又有哪些责任？

3、派遣员工发生工伤，特别是因超时加班导致的工伤，责任该由谁承担？

4、用工单位与派遣单位违法解除劳动合同，用工单位必然要“连坐”赔偿吗？

5、单位悄悄签个“劳务派遣协议”或“外包合同”，就能改变与员工的劳动关系吗？

针对这些高频疑问和潜在风险，王晓律师进行了相关法规的深入解析。现将讲座的核心要点进行提炼分享，助您拨开迷雾，合规用工！

行政许可为王： 经营劳务派遣业务必须取得《劳务派遣经营许可证》（有效期3年），未经许可经营属违法。

注册资本兜底： 派遣单位注册资本不得少于200万元，确保其具备承担法律责任的经济实力。

岗位限制： 只能在临时性（≤6个月）、辅助性（非主营业务服务岗，需经民主程序确定并公示）、替代性（员工因学习、休假等临时空缺） 岗位上使用派遣工。核心岗位禁用！

比例红线： 派遣员工数量不得超过用工总量的10%！计算基数 = 本单位劳动合同工 + 派遣工总数。（例：800名正式工，最多用89名派遣工）

（图源网络 侵删）

协议是权责划分的基础！必须明确载明：

（1）岗位名称、性质、地点；

（2）派遣人数、期限；

（3）同工同酬原则下的劳动报酬及支付；

（4）社会保险缴纳数额与方式；

（5）工时、休假、工伤/生育/患病待遇；

（6）劳动安全卫生、培训、经济补偿；

（7）协议期限、服务费、违约责任等。

（王晓律师提示：协议模糊是日后产生纠纷的温床！）

劳动合同： 派遣单位必须与员工签订 2年以上固定期限合同，明确用工单位、岗位、期限。无工作期间，需按最低工资标准支付报酬。

同工同酬： 派遣工与同岗位正式员工在劳动报酬分配办法上必须相同。无同类岗位，参照当地相同/相近岗位标准。

社会保险： “谁用工，谁参保” 原则！跨地区派遣，应在用工单位所在地参保缴费。

劳动保护与培训： 用工单位必须提供符合国家标准的安全条件、防护用品，并进行必要岗位培训。

退回情形（有限定）：

1、员工严重违纪/不能胜任工作等（《劳动合同法》39条、40条1、2项）；

2、用工单位客观情况重大变化/经济性裁员（《劳动合同法》40条3项、41条）；

3、用工单位破产、关闭、解散、执照吊销；

4、派遣协议期满终止。

5、特别注意：孕期、医疗期等特定情形下不得随意退回！

解除情形： 员工可提前通知解除（试用期3日，转正后30日）。派遣单位因用工单位退回而重新派遣时：

1、维持或提高条件，员工不同意，派遣单位可解除（需支付补偿）；

2、降低条件，员工不同意，派遣单位不得解除（除非员工自己提出）。

（王晓律师强调：退回≠解除！派遣单位解除需独立判断合法性。）

法律变迁： 2013年修法后，用工单位承担连带赔偿责任的前提是：“用工单位给被派遣劳动者造成损害”。即用工单位需对损害的发生有过错或负有法定义务。

关键在“过错”：

案例一（张某案）：派遣单位A违法解除，但用工单位电子公司未退回且无过错，不承担连带责任。

案例二（赵某案）用工单位设备公司退回理由不明（未告知员工），导致派遣单位B违法解除被认定，设备公司存在过错，需承担连带责任。

用工单位如何避险？

1、规范自身用工行为，避免违法退回（如违反程序、退回“不得退回”人员）。

2、确保退回理由合法、充分，并履行告知义务。

3、即使作为“共同当事人”应诉，最终内部责任可另案划分。

血泪案例： 李某被派遣至传媒公司，长期超时加班（月均超300小时！），最终猝死认定为工伤。因未缴社保且用工传媒公司长期违法安排超时加班，派遣服务公司与用工传媒公司被法院判令连带赔偿工亡待遇76万余元（扣除已付部分）。

警示：

1、超时加班违法！ 即使付了加班费，也严重侵害休息权、健康权。

2、用工单位安排超时加班存在重大过错，是造成损害的主因。

3、未缴社保的工伤待遇全部由用人单位（派遣单位）承担。

4、私下签订的“赔偿协议”若低于法定标准或存在程序问题（如未认定工伤前签订），很可能无效或被撤销！

5、用工单位与派遣单位对超时加班工伤承担连带赔偿责任是司法实践共识！

案例一： 招待所与员工长期存在事实劳动关系。后虽与人力资源公司签《劳务派遣协议》并为其缴社保，但未告知员工、未签新合同、岗位地点未变。法院认定：原劳动关系仍存续，派遣协议对员工无效！

案例二： 自动化公司与员工长期存在劳动关系。后虽与科技公司签订《技术服务外包合同》并由科技公司支付工资，但员工未与科技公司签合同、不知情、岗位未变。法院认定：原劳动关系未改变！外包合同非劳务派遣（缺少劳动者与“派遣单位”的劳动合同）。

核心原则：

劳务派遣需“三方两协议”（派遣单位↔用工单位协议 + 派遣单位↔劳动者合同）。

劳动者知情同意是关键！用人单位擅自操作，未经劳动者同意并签订合同，不能改变原有劳动关系。工作连续性、管理隶属性是重要判断因素。

劳务派遣绝非规避法律责任的“避风港”。明晰权责、严守合规是各方行稳致远的关键：

对用工单位而言：

1、严审资质：合作前务必核查派遣单位的许可证和实力。

2、严守比例与岗位：10%是高压线，岗位性质须合规。

3、协议详实权责清：与派遣单位的协议是防火墙，务必周密。

4、同工同酬社保全：保障派遣工权益是法定义务。

5、合法用工避超时：违法超时加班代价巨大，工伤风险倍增。

6、规范退回明理由：退回程序合法、理由充分、告知到位，是避免连带责任的关键。

7、警惕“假动作”：想通过签协议或外包“转换”劳动关系风险极高，往往无效。

对劳动者而言：了解自身权益（同工同酬、社保、合同期限、退回条件），对超时加班、未缴社保、莫名“被派遣”等情况保持警惕，及时咨询专业律师维权。

对劳务派遣单位而言：合规经营是生命线，严格履行用人单位责任（签合同、付工资、缴社保），审慎处理解除事宜，选择合规用工单位合作。

结语